La mancata emissione del decreto di esproprio nel termine quinquennale di legge comporta, come noto, la sopravvenuta illegittimità dell’occupazione del terreno eventualmente già condotta dalla Pubblica Amministrazione nell’ambito di una procedura espropriativa.
Se anche quindi, al momento dell’apprensione del bene, la presa di possesso fosse stata legittima, il mancato completamento della procedura espropriativa con l’emissione del decreto di esproprio determina la caducazione del titolo dell’occupazione che, quindi, diviene illegittima.
Come noto, tuttavia, la procedura espropriativa può concludersi anche con la redazione notarile di un accordo di cessione bonaria del bene soggetto ad esproprio, di cui all’art. 45 dpr 327/2001. In questo caso l’atto notarile determina il trasferimento della proprietà del bene in favore della pubblica amministrazione in luogo dell’emissione del decreto di esproprio.
Occorre tuttavia ben differenziare l’accordo notarile di cessione bonaria, dal mero accordo sull’indennità di esproprio sottoscritto privatamente tra le parti (autorità espropriante ed espropriato).
Mentre infatti la cessione bonaria notarile è, come visto, un atto che oltre a regolare il profilo indennitario determina la traslazione della proprietà del bene, l’accordo sul valore dell’indennità di esproprio consegue l’unico fine di rendere definitiva la determinazione del corrispettivo dovuto per l’esproprio subito e non determina, quindi, il trasferimento della proprietà in favore della pubblica amministrazione. Per conseguire tale secondo effetto, quindi, sarà comunque necessaria o la stipula di un accordo bonario notarile o l’emissione di un decreto di esproprio.
Ci si chiede quindi, cosa accada nel caso in cui raggiunto tra le parti l’accordo economico sul valore dell’indennità di esproprio, non si giunga al trasferimento della proprietà nei termini di legge. A tale interrogativo ha recentemente risposto:
Cassazione civile sez. I, 06/03/2020, n.6487: “In tema di espropriazione per pubblica utilità, l’accordo bonario sull’indennità spettante all’espropriando non comporta “ipso facto” la cessione volontaria del bene, sicchè con l’accettazione dell’indennizzo l’entità stabilita diventa definitiva e non più contestabile in base all’art. 12, comma 2, della l. n. 865 del 1971, solo in caso di successiva adozione del decreto di esproprio, in mancanza del quale la procedura espropriativa non si perfeziona e si ha la caducazione degli accordi e degli atti compiuti nella sua pendenza.” Fonte: Giustizia Civile Massimario 2020
La Suprema Corte evidenzia come solo l’adozione del decreto di esproprio (o un accordo notarile di cessione bonaria) perfezioni la procedura espropriativa. In mancanza quindi l’occupazione diventa illegittima, con tutte le note conseguenze.
La caducazione della legittimità della procedura espropriativa, tuttavia, ha effetto anche sugli accordi inerenti la determinazione dell’indennità di espropriazione i quali quindi, non solo non sono sufficienti a stabilizzare la regolarità della procedura espropriativa, ma sono essi stessi travolti dalla sopravvenuta illegittimità della procedura.
Quando quindi una procedura espropriativa non sia regolarmente conclusa, l’occupazione già condotta dalla pubblica amministrazione diviene illegittima e gli accordi sull’indennità già eventualmente sottoscritti tra le parti, vengono a decadere, perdendo ogni efficacia vincolante tra le parti.
Il proprietario che abbia subito l’occupazione illegittima, potrà quindi valersi di tutti gli strumenti di legge per la tutela del suo diritto di proprietà e dei suoi diritti economici, senza subire alcuna limitazione per l’aver firmato un accordo sull’indennità quando il procedimento espropriativo era ancora legittimamente condotto dalla pubblica amministrazione.
Il Consiglio di Stato, in adunanza plenaria, con le sentenze gemelle 2 e 4 del 20 gennaio 2020, torna sul tema dell’occupazione illegittima e sancisce l’impossibilità di una rinuncia traslativa alla proprietà del bene occupato dalla Pubblica Amministrazione.
La questione concerneva il dubbio in ordine alla possibilità da parte del proprietario che abbia subito una illegittima occupazione, di agire in giudizio non per chiedere la restituzione del bene, ma per chiedere il risarcimento del danno, rinunciando, esplicitamente o implicitamente, alla proprietà del bene stante l’irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi.
Il tema era stato più volte affrontato in giurisprudenza, con esiti contrastanti, seppure le ultime pronunce emesse sia dal Consiglio di Stato che dalla Corte di Appello, parevano voler andare verso un accoglimento di tale possibilità.
Ora il Consiglio di Stato, in adunanza plenaria e con due sentenze gemelle, esclude categoricamente tale possibilità, evidenziando come l’illecito permanente commesso dalla pubblica amministrazione possa risolversi solo con:
Ecco riportato il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, n. 2 del 20 gennaio 2020
Per vedere invece il testo della sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plenaria n. 4 del 20 gennaio 2020 clicca qui
SENTENZA
Consiglio di Stato ad. plen. – 20/01/2020, n. 2
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10 di A.P. del 2019, proposto
da
Pa. Fa., rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluigi Bidetti e
Fabio Valenti, con domicilio eletto presso lo studio Laura Polimeno
in Roma, via Giulio Venticinque, 6;
contro
Ministero delle Infrastrutture (Già Min. Lavori Pubblici), Anas
S.p.A. (Già Ente Nazionale per le Strade – Anas), in persona dei
legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi
dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma,
via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Cocemer S.p.A. Cg A.T.I., Ati – Le. S.r.l., Ati – Pal Strade S.r.l.,
Ati – Ssp Costruzioni S.r.l. non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia,
Sezione staccata di Lecce (Sezione Prima), n. 3373/2007, resa tra le
parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 novembre 2019 il Cons.
Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati
Gianluigi Bidetti, e dello Stato Davide Di Giorgio.
FATTO
L’odierno appellante ha proposto ricorso al T.A.R. deducendo che il decreto ministeriale di data 8 aprile 1992, che ha approvato il progetto dei lavori di costruzione della Tangenziale ovest della città di Lecce ed ha fissato i termini per la realizzazione dei lavori e l’emanazione dei decreti di esproprio, era stato annullato dalla Sezione Quarta del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2719-2000 e che era stata nel frattempo realizzata l’opera pubblica sul suo terreno, irreversibilmente trasformato in assenza di un decreto d’esproprio.
L’appellante aveva, quindi, chiesto il risarcimento del danno in conseguenza della illecita e illegittima apprensione del bene, essendo certamente impossibile la restituzione.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione di Lecce, sez. I, con sentenza 25 settembre 2007, n. 3373 ha ravvisato un’ipotesi di occupazione acquisitiva, che integra “un fatto illecito ascrivibile a responsabilità della P.A. che si perfeziona a partire dal momento in cui il possesso del suolo di proprietà del ricorrente deve essere considerato sine titulo” e ha accolto l’eccezione di prescrizione del diritto del ricorrente al risarcimento del danno da occupazione acquisitiva, rilevando che l’occupazione d’urgenza sarebbe divenuta illegittima il 21 ottobre 1997, sicché il termine di prescrizione quinquennale previsto dall’art. 2947 c.c. (applicabile ai sensi dell’art. 2043 c.c.) sarebbe decorso alla data di notifica del ricorso di primo grado, avvenuta il 5 agosto 2004.
Parte ricorrente, attuale appellante, ha proposto il presente appello, contestando l’accertata prescrizione e deducendo che egli avrebbe perduto il diritto di proprietà, con la contestuale acquisizione a titolo originario della proprietà del suolo in questione in capo alla P.A., avvenuta con la sua apprensione del bene.
Le controparti appellate hanno contestato la fondatezza delle censure dedotte, concludendo per il rigetto dell’appello.
Il Collegio della Sezione semplice di questo Consiglio, cui era assegnata la causa, ha emesso sentenza parziale e contestuale ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria (sentenza parziale/ordinanza 30 luglio 2019, n. 5391).
Nel merito, ha ritenuto che il TAR avesse erroneamente accolto l’eccezione di prescrizione.
A questo punto, ha verificato quali ulteriori statuizioni andassero emanate per definire la controversia e ha ritenuto che, nel caso di specie, in applicazione dell’art. 42-bis Testo Unico Espropriazione, avrebbe dovuto ordinare all’Autorità che utilizza la tangenziale di emanare un provvedimento che disponesse o l’acquisizione del bene al suo patrimonio indisponibile o, in ipotesi, la sua restituzione.
Previamente, tuttavia, ha rilevato due questioni giuridiche di massima, strettamente connesse e pregiudiziali alla decisione dell’appello, ovvero:
All’udienza pubblica del 13 novembre 2019 la causa veniva trattenuta in decisione dall’Adunanza Plenaria.
DIRITTO
Deve in primo luogo perimetrarsi il tema d’indagine oggetto del presente giudizio.
La questione, infatti, non riguarda l’ammissibilità in generale dell’istituto della rinuncia abdicativa, che conosce un vivace dibattito in altri settori dell’ordinamento.
Infatti, benché il Legislatore non abbia espressamente disciplinato in una norma ad hoc la rinuncia abdicativa, la prevalente tradizionale dottrina ne afferma la sua ammissibilità.
Trattasi di un negozio giuridico unilaterale, non recettizio, con il quale un soggetto, il rinunciante, nell’esercizio di una facoltà, dismette, abdica, perde una situazione giuridica di cui è titolare, rectius esclude un diritto dal suo patrimonio, senza che ciò comporti trasferimento del diritto in capo ad altro soggetto, né automatica estinzione dello stesso.
Gli ulteriori effetti, estintivi o modificativi del rapporto, che possono anche incidere sui terzi, sono, infatti, solo conseguenze riflesse del negozio rinunziativo, non direttamente ricollegabili all’intento negoziale e non correlate al contenuto causale dell’atto, tant’è che la rinuncia abdicativa si differenzia dalla rinuncia cd. traslativa proprio per la mancanza del carattere traslativo-derivativo dell’acquisto e per la mancanza di natura contrattuale, con la conseguenza che l’effetto in capo al terzo si produce ipso iure, a prescindere dalla volontà del rinunciante, quale mero effetto di legge.
Per il suo perfezionamento non è, pertanto, richiesto l’intervento o l’espressa accettazione del terzo né che lo stesso debba esserne notiziato.
L’oggetto del presente giudizio è, al contrario, limitato alla rinuncia abdicativa nella materia dell’espropriazione, e riguarda la mera possibilità di riconoscere la rinuncia abdicativa nell’atto di proposizione in giudizio della richiesta di risarcimento del danno per perdita della proprietà illecitamente occupata dalla P.A., in seguito, come detto, all’irreversibile trasformazione del fondo occupato.
La tesi in discussione è stata per la prima volta organicamente e sistematicamente ammessa dalla giurisprudenza amministrativa con la sentenza del CGA 25 maggio 2009, n. 486 ed è stata ricostruita negli stessi termini dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 19 gennaio 2015, n. 735), per i casi devoluti alla giurisdizione del giudice civile, nei giudizi instaurati prima della entrata in vigore della legge n. 205-2000, che ha poi previsto la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia espropriativa.
Favorevoli alla rinuncia abdicativa sono state anche Cass. civ., sez. I, 24 maggio 2018, n. 12961, nonché Cass. civ., sez. I, 7 marzo 2017, n. 5686.
Ancora di recente la sentenza Cass. civ., Sez. Un., n. 3517-2019, resa in materia di impugnazione di un atto di asservimento coattivo in sanatoria ex art. 42-bis T.U. espropriazione, ha ribadito princìpi consolidati in dichiarata adesione a quanto espresso dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2 del 2016.
Anche la giurisprudenza di questo Consiglio si è più volte pronunciata nel senso dell’ammissibilità della rinuncia abdicativa in materia espropriativa (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 24 maggio 2018, n. 3105; Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2018, n. 2396).
In primo luogo, infatti, valorizza il principio di concentrazione della tutela ricavabile ex art. 111 Cost., quale corollario del principio di ragionevole durata del processo, che sarebbe pregiudicato dalla sua segmentazione in una fase amministrativistica relativa al giudizio sulla legittimità degli atti espropriativi e in una fase civilistica per la determinazione del quantum da corrispondere al soggetto espropriato.
In secondo luogo, offre maggiori garanzie di compensare integralmente l’utilità (rectius: il bene) perduto dal privato, poiché, il quantum deve essere corrisposto al soggetto espropriato a titolo di risarcimento del danno (che è ordinariamente integrale) e non a titolo di indennizzo (che invece, come è noto, è solo parametrato al valore del bene perduto).
Inoltre, poiché il risarcimento del danno è connesso alla proposizione della relativa domanda da parte del privato in giudizio, che implica rinuncia abdicativa, è da tale momento che si verifica un debito di valore, con tutte le note implicazioni in tema di interessi legali e rivalutazione.
Questa Adunanza ritiene tuttavia che l’ipotesi ricostruttiva della rinuncia abdicativa, quanto meno nella materia in esame, non possa essere condivisa.
Essa, invero, sul piano strutturale e normativo, si espone a un triplice ordine di obiezioni; e segnatamente:
– non spiega esaurientemente la vicenda traslativa in capo all’Autorità espropriante;
– la rinuncia viene ricostruita quale atto implicito, secondo la nota dogmatica degli atti impliciti, senza averne le caratteristiche essenziali;
– soprattutto, e in senso decisivo e assorbente, non è provvista di base legale in un ambito, quello dell’espropriazione, dove il rispetto del principio di legalità è richiamato con forza sia a livello costituzionale (art. 42 Cost.), sia a livello di diritto europeo. Va ricordato, infatti, sotto questo profilo, che occorre evitare, in materia di espropriazione cd. indiretta, di ricorrere a istituti che in qualche modo si pongano sulla falsariga della cd.occupazione acquisitiva, cui la giurisprudenza fece ricorso negli anni Ottanta del secolo scorso per risolvere le situazioni connesse a una espropriazione illegittima di un terreno che avesse tuttavia subìto una irreversibile trasformazione in forza della costruzione di un’opera pubblica. È noto che tale istituto non può più trovare spazio nel nostro ordinamento a seguito delle ripetute pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che ne hanno evidenziato la contrarietà alla Convenzione Europea, in particolare per quanto riguarda l’art. 1 del primo protocollo Addizionale (ex multis, sentenza CEDU 17 novembre 2005).
Nel diritto privato, è discusso se l’art. 827 c.c. possa essere la base legale di una dichiarazione di rinuncia del proprietario di un diritto reale immobiliare, a parte i casi previsti dalla legge, ed effettivamente tale norma prevede che gli immobili che non sono in proprietà di alcuno spettino al patrimonio dello Stato, quale effetto giuridico conseguente ad una determinata situazione di fatto (vacanza del bene).
Tuttavia, tale acquisto, peraltro a titolo originario e non derivativo, si realizzerebbe in capo allo Stato e non in capo all’Autorità espropriante, attuale occupante e in possesso del bene, che sarebbe del tutto esclusa dalla vicenda giuridica pur avendone costituito la causa efficiente tramite l’illecita apprensione del bene del privato.
La spiegazione dell’effetto traslativo, pertanto, sarebbe del tutto eccentrica rispetto al rapporto amministrativo che viene innescato dall’Amministrazione espropriante, rendendo evidente l’artificiosità della soluzione teorica proposta.
Né l’effetto traslativo può essere recuperato attraverso l’ordine di trascrizione della sentenza di condanna al risarcimento del danno (e, quindi, della sua rinuncia abdicativa implicita a favore dell’Amministrazione espropriante), atteso che, come è noto, le vicende della trascrizione si pongono solo sul piano dell’opponibilità verso terzi degli atti giuridici dispositivi di diritti reali, ma non disciplinano la validità e l’efficacia giuridica degli stessi. Se l’atto non è in sé idoneo a determinare il passaggio del bene in capo all’Amministrazione espropriante non potrà già di per sé essere trascrivibile e all’eventuale ordine del giudice contenuto nella sentenza non potrebbe riconoscersi base legale.
Nel campo del diritto amministrativo, come è noto, è ammessa la sussistenza del provvedimento implicito quando l’Amministrazione, pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente, congiungendosi tra loro i due elementi di una manifestazione chiara di volontà dell’organo competente e della possibilità di desumere in modo non equivoco una specifica volontà provvedimentale, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5887 e, di recente, Cons. Stato, Sez. V, n. 589 del 2019).
Ciò che emerge dalla dogmatica degli atti impliciti nel diritto amministrativo è inequivocabilmente la sussistenza di un atto formale, perfetto e validamente emanato il quale contiene “per implicito” un’ulteriore volontà provvedimentale, oltre a quella espressa claris verbis nel testo del provvedimento medesimo.
È evidente, in questa ricostruzione, che non sussistono violazioni del principio di legalità dell’azione amministrativa perché la volontà amministrativa esiste ed è contenuta in un atto avente tutte le caratteristiche previste dalla legge per conferirle validità, con la peculiarità che detta volontà è ricavabile da un’interpretazione non meramente letterale dell’atto.
Nel caso di specie, tuttavia, l’istituto della rinuncia abdicativa si pone come radicalmente estraneo alla teorica degli atti impliciti che, così come ricordato, riguarda solo gli atti amministrativi e non gli atti del privato.
Né è possibile, evidentemente, utilizzare lo stesso paradigma per ricondurre la volontà di chiedere il risarcimento del danno alla volontà di abdicare alla proprietà privata.
In primo luogo, sul piano sostanziale, non sembra che da una domanda risarcitoria sia possibile univocamente desumere (null’altro che) la rinuncia del privato al bene: la domanda risarcitoria, infatti, denuncia inequivocabilmente un illecito di cui la parte richiede la riparazione; ma a fronte della pluralità di strumenti offerti dall’ordinamento nonché in presenza di una disciplina legale del procedimento espropriativo, la domanda risarcitoria non può costituire univoca volontà espressa di rinuncia al bene.
Sul piano formale, poi, va considerato che la domanda di risarcimento del danno contenuta nel ricorso giurisdizionale amministrativo è una domanda redatta e sottoscritta dal difensore e non dalla parte proprietaria del bene che ha la disponibilità dello stesso e che è l’unico soggetto avente la legittimazione ad abdicarvi, in quanto atto incidente e dispositivo di un bene immobiliare proprio della parte.
Né è, altrettanto evidentemente rinvenibile una procura a vendere (rectius: a rinunciare) nel mandato difensivo della parte al proprio difensore, che non contiene neppure implicitamente una legittimazione al difensore a rinunciare al diritto di proprietà del proprio assistito.
Al riguardo, si deve ricordare in primo luogo che, ai sensi dell’art. 42, commi 2 e 3 Cost., la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge (che, peraltro, “ne determina i modi di acquisto”) e può essere, “nei casi preveduti dalla legge”, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d’interesse generale.
La rinuncia abdicativa non costituisce uno dei casi previsti dalla legge.
Anzi, in una certa prospettiva, sembra richiamare -come si accennava- l’ormai tramontato istituto dell’occupazione acquisitiva, di cui la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha evidenziato la contrarietà alla Convenzione Europea.
Come è noto, l’istituto della c.d. occupazione “appropriativa” o “acquisitiva”, che determinava l’acquisizione della proprietà del fondo a favore della pubblica amministrazione per “accessione invertita”, allorché si fosse verificata l’irreversibile trasformazione dell’area, è un istituto di origine pretoria, sorto con la sentenza della Corte di Cassazione 26 febbraio 1983, n. 1464.
L’istituto, che pure rispondeva, nel silenzio della legge, all’esigenza pratica e sistematica di definire l’assetto proprietario di un bene illegittimamente occupato e il conseguente assetto degli interessi, risultava peraltro evidentemente privo di base legale ed è stato pertanto ritenuto illegittimo dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, con la conseguenza che, attualmente, il mero fatto dell’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non assurge a titolo di acquisto, non determina il trasferimento della proprietà e non fa venire meno l’obbligo dell’Amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso.
L’istituto della rinuncia abdicativa, di chiara matrice pretoria, finirebbe per presentare gli stessi problemi e dubbi interpretativi entrando in eliminabile tensione con i principi enunciati dalla Corte Europea e con le guarentigie apprestate al diritto di proprietà dalla nostra Carta Costituzionale.
Infatti, per i casi di occupazione sine titulo di un fondo da parte della Autorità devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è in vigore la specifica disciplina prevista dall’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, che ha in dettaglio individuato i poteri e i doveri della medesima Autorità, nonché i poteri del giudice amministrativo.
L’art. 42-bis, in particolare:
– prevede che l’Autorità che utilizza sine titulo un bene immobile per scopi di interesse pubblico, dopo aver valutato, con un procedimento d’ufficio (che può essere sollecitato dalla parte in caso di inerzia), gli interessi in conflitto, adotti un provvedimento conclusivo del procedimento con cui sceglie se acquisire il bene o restituirlo, al fine di adeguare la situazione di diritto a quella di fatto;
– in altri termini, vincola l’Amministrazione occupante all’esercizio del potere ed attribuisce alla stessa un potere discrezionale in ordine alla scelta finale, all’esito della comparazione degli interessi;
– comporta che, nel caso di occupazione sine titulo, l’Autorità commette un illecito di carattere permanente (Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 2; Sez. IV, 31 maggio 2019 n. 3658; Sez. IV, 13 maggio 2019, n. 3070; Sez. IV, 21 marzo 2019, n. 1869; Sez. IV, 18 febbraio 2019, n. 1121; Sez. IV, 18 maggio 2018, n. 3009; Sez. IV, 30 agosto 2017, n. 4106; Sez. IV, 1° agosto 2017, n. 3838; cfr. Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830; Sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3752; Sez. IV, 16 giugno 2007, n. 2582, con considerazioni sull’allora vigente art. 43, rilevanti nel sistema incentrato sull’art. 42-bis);
– esclude che il giudice decida la ‘sorte’ del bene nel giudizio di cognizione instaurato dal proprietario;
– a maggior ragione, non può che escludere che la ‘sorte’ del bene sia decisa dal proprietario e che l’Autorità acquisti coattivamente il bene, sol perché il proprietario dichiari di averlo perso o di volerlo perdere, o di volere il controvalore del bene. Come se il proprietario del bene fosse titolare di una sorta di diritto potestativo a imporre il trasferimento della proprietà, mediante rinuncia al bene (implicita o esplicita che sia), previa corresponsione del suo controvalore (non rileva, sotto questo profilo, se a titolo risarcitorio o indennitario).
L’art. 42-bis ha, quindi, definito in maniera esaustiva la disciplina della fattispecie, con una normativa autosufficiente, rispetto alla quale non trovano spazio elaborazioni giurisprudenziali che, se forse giustificate in assenza di una base legale, non si giustificano più una volta che intervenga un’esplicita disciplina normativa, ritenuta conforme al diritto europeo e alla Costituzione, che viene a costituire la base legale espressa della fattispecie in questione.
La fattispecie di cui al predetto art. 42-bis è evidentemente delineata in termini di potere-dovere: non implica certo che l’Amministrazione debba necessariamente procedere all’acquisizione del bene, ma impone che essa eserciti doverosamente il potere di valutare se apprendere il bene definitivamente o restituirlo al soggetto privato, secondo una concezione di potere-dovere, o doverosità di certe funzioni, che è nota da tempo nel tessuto del diritto amministrativo e che discende dai noti principi di imparzialità e buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.).
Già l’art. 43, poi dichiarato incostituzionale, peraltro, aveva consapevolmente introdotto nel sistema norme di chiusura, volte ad attribuire all’autorità amministrativa il potere di dare a regime una soluzione al caso concreto quando gli atti del procedimento divengano inefficaci per decorso del tempo o siano annullati dal giudice amministrativo, consentendo ‘una legale via d’uscita per gli illeciti già verificatisi’ (Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830; Sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4203; Sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4696): analoghe considerazioni valgono, dunque, per l’art. 42-bis che ne ha ereditato lo scopo e la funzione.
Inoltre, poiché l’art. 42-bis dispone che il titolo di acquisto possa essere l’atto di acquisizione (espressione di una scelta dell’autorità), si ritiene che non si possa attribuire alcun rilievo a tal fine a un atto diverso, vale a dire al successivo atto di liquidazione del danno, peraltro emanato in esecuzione di una sentenza; in altre parole, né dall’art. 42-bis né da altra norma può ricavarsi l’attribuzione dell’effetto giuridico di rinuncia abdicativa alla fattispecie complessa derivante dalla coesistenza della sentenza di condanna e dell’atto di liquidazione del danno.
Invero, per l’art. 42-bis l’autorità può acquisire il bene con un atto discrezionale, in assenza del quale scattano gli ordinari rimedi di tutela, compreso quello restitutorio, non residuando alcuno spazio per giustificare la perdurante inerzia dell’amministrazione, che non solo apprende in modo illecito il bene del privato, ma che attraverso una propria omissione (non esercitando il potere all’uopo previsto dalla legge) finirebbe per ottenere la proprietà del bene stesso ancora una volta al di fuori delle procedure legali previste dall’ordinamento.
La scelta, di acquisizione del bene o della sua restituzione, va effettuata esclusivamente dall’autorità (o dal commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo, all’esito del giudizio di cognizione o del giudizio d’ottemperanza, ai sensi dell’art. 34 o dell’art. 114 c.p.a): in sede di giurisdizione di legittimità, né il giudice amministrativo né il proprietario possono sostituire le proprie valutazioni a quelle attribuite alla competenza e alle responsabilità dell’autorità individuata dall’art. 42-bis.
Pertanto, il giudice amministrativo, in caso di inerzia dell’Amministrazione e di ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., può nominare già in sede di cognizione il commissario ad acta, che provvederà ad esercitare i poteri di cui all’art. 42-bis d.P.R. n. 327-2001 o nel senso della acquisizione o nel senso della restituzione del bene illegittimamente espropriato.
Qualora, invece, sia invocata solo la tutela (restitutoria e risarcitoria) prevista dal codice civile e non si richiami l’art. 42-bis, il giudice deve pronunciarsi tenuto conto del quadro normativo sopra delineato e del carattere doveroso della funzione attribuita dall’articolo 42bis all’amministrazione.
Non sarebbe peraltro ammissibile una richiesta solo risarcitoria, in quanto essa si porrebbe al di fuori dello schema legale tipico previsto dalla legge per disciplinare la materia ponendosi anzi in contrasto con lo stesso. Il che non significa che il giudice possa nondimeno, ove ne ricorrano i presupposti fattuali, accogliere la domanda.
A ben vedere, infatti, la domanda risarcitoria, al pari delle altre domande che contestino la validità della procedura espropriativa, consiste essenzialmente nell’accertamento di tale illegittimità e nella scelta del conseguente rimedio tra quelli previsti dalla legge. È infatti la legge speciale, nel caso di espropriazione senza titolo valido, a indicare quali siano gli effetti dell’accertata illegittimità: il trasferimento non avviene per carenza di titolo e il bene va restituito. La restituzione può essere impedita dall’amministrazione, la quale è tenuta, nell’esercizio di una funzione doverosa (e non di una mera facoltà di scelta) a valutare se procedere alla restituzione del bene previa riduzione in pristino o all’acquisizione del bene nel rispetto di tutti i presupposti richiesti dall’articolo 42 bis e con la corresponsione di un’indennità pari al valore del bene maggiorato del 10 per cento (e quindi con piena e integrale soddisfazione delle pretese dell’espropriato).
Ad ogni modo, l’ordinamento processuale amministrativo offre un adeguato strumentario per evitare, nel corso del giudizio, che le domande proposte in primo grado, congruenti con quello che allora appariva il vigente quadro normativo e l’orientamento giurisprudenziale di riferimento assurto a diritto vivente, siano di ostacolo alla formulazione di istanze di tutela adeguate al diverso contesto normativo e giurisprudenziale vigente al momento della decisione della causa in appello, quali la conversione della domanda ove ne ricorrano le condizioni, la rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 Cod. proc. amm. o l’invito alla precisazione della domanda in relazione al definito quadro giurisprudenziale, in tutti i casi previa sottoposizione della relativa questione processuale, in ipotesi rilevata d’ufficio, al contraddittorio delle parti ex art. 73, comma 3, Cod. proc., a garanzia del diritto di difesa di tutte le parti processuali.
Resta poi fermo che la qualificazione delle domande proposte in giudizio passa attraverso l’interpretazione dei relativi atti processuali, rimessa al giudice investito della decisione della controversia nel merito.
– per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis TUEs., l’illecito permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva e la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata.
La causa va quindi rimessa alla Sezione semplice di competenza (Quarta Sezione) per la decisione dell’appello.
Spese al definitivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede di Adunanza Plenaria,
Dichiara il seguente principio di diritto:
– per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis TUEs., l’illecito permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva e la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata.
Rimette gli atti alla Quarta Sezione per l’ulteriore corso della causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Luigi Maruotti, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Marco Lipari, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Oberdan Forlenza, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 GEN. 2020.
| CORRADO BRANCATI | © Copyright Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A. 2020 | 18/02/2020 |
Da 6000 euro a 683.000 euro
La vicenda tra le sue origini nel 2008, quando Autostrade per l’Italia spa effettuava l’esproprio di circa 2000 mq di terreno agricolo per la realizzazione della terza corsia dell’Autostrada A 14, nella zona di Ancona.
Peccato che l’esproprio determinasse l’avvicinamento dell’Autostrada alla palazzina in cui abitavano 3 nuclei familiari, fino a lambire il fabbricato.
Nonostante l’evidenza del fatto Autostrade per l’Italia spa rifiutava di riconoscere ogni svalutazione dell’immobile, proponendo unicamente il pagamento del valore agricolo del terreno espropriato.
I proprietari, assistiti dalla nostra associazione, rifiutavano la proposta dell’indennità effettuata da Autostrade per l’Italia ed iniziavano un percorso che portava prima alla nomina di un collegio arbitrale e poi ad un giudizio in Corte di Appello.
Oggi, finalmente, la vicenda arriva al termine ed i proprietari possono incassare la somma complessiva di 683.000 euro, contro i 6000 euro offerti da Autostrade
Il provvedimento di acquisizione sanante, come qualsiasi procedimento amministrativo, è soggetto alla normativa di cui all’art. 7 l. 241/1990. La pubblica amministrazione che quindi intenda emettere l’atto, deve far precedere l’adozione del provvedimento da una comunicazione di avvio del procedimento.
Ai sensi dell’art. 7 il soggetto controinteressato potrà quindi presentare le sue osservazioni, cui la pubblica amministrazione dovrà dare risposta, eventualmente anche all’interno del medesimo provvedimento acquisitivo.
La necessità di comunicare l’avvio del procedimento è riconosciuta dalla giurisprudenza. Si legga:
Cassazione civile sez. un., 06/02/2019, n.3517: “Il provvedimento di acquisizione sanante, disciplinato dall’art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001, non può sottrarsi all’applicazione delle generali regole di partecipazione del privato al procedimento amministrativo, sicché, per garantire l’effettiva comparazione degli interessi contrapposti richiesta dalla norma in questione, il privato deve essere sempre posto in grado di attuare il proprio ruolo partecipativo, eventualmente facendo valere l’esistenza delle “ragionevoli alternative” all’adozione dell’annunciato provvedimento acquisitivo, prima fra tutte la restituzione del bene.”
La sentenza evidenzia come l’obbligo informativo rivesta particolare importanza alla luce dell’obbligo di valutare le differenti ragionevoli alternative all’emanazione del provvedimento, valutazione imposta dall’art. 42 bis dpr 327/2001. Ciò evidentemente anche alla luce della valutazione dei differenti interessi in conflitto imposta dal primo comma della normativa, ovvero l’interesse pubblico al mantenimento dell’opera, e l’interesse del privato a veder tutelato il proprio diritto di proprietà. Né occorre dimenticare che il comma 4° della norma, impone l’esistenza di “attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico” che giustifichino il provvedimento, l’esistenza delle quali potrà essere chiaramente posta in dubbio nelle osservazioni conseguenti alla comunicazione di avvio del procedimento.
Tali osservazioni peraltro, potranno sicuramente soffermarsi anche sulla valutazione del valore di indennizzo, considerato il fatto che il provvedimento acquisitivo deve procedere anche all’indicazione della somma offerta
Cassazione civile sez. I, 21/11/2019, n.30442:
“Nei procedimenti espropriativi per l’esecuzione di opere pubbliche demandate all’ente concessionario, l’esigenza, costituzionalmente imposta, di assicurare il serio ristoro delle situazioni soggettive e l’effettività dei rimedi giurisdizionali comporta, ove il concessionario sia insolvente rispetto al proprio obbligo indennitario, il sorgere di un autonomo obbligo di garanzia della P.A. concedente, beneficiaria dell’espropriazione, per il pagamento del ristoro dovuto dal concessionario, onde assicurare, ex art. 42, comma 3, Cost., l’effettivo bilanciamento di interessi tra il titolare del bene ablato e la P.A. che persegue, attraverso l’espropriazione, finalità di interesse generale.”
La fattispecie attiene a un procedimento espropriativo condotto nell’ambito ella legge speciale di Napoli (81 del 1981). Effettuata la rideterminazione dell’indennità di espropriazione nell’ambito di un ordinario procedimento di opposizione alla stima, al momento di poter ricevere l’indennizzo per legge dovuto, l’espropriante si veniva a trovare di fronte al fallimento del consorzio concessionario dei lavori e delegato all’esecuzione del procedimento espropriativo e al pagamento delle indennità di esproprio.
Il fallimento del consorzio veniva chiuso per insufficienza dell’attivo e l’espropriato quindi chiamava in causa la Presidenza del Consiglio dei Ministri con azione di arricchimento indebito in qualità di beneficiario dell’espropriazione.
La domanda, rigettata in primo e secondo grado di giudizio, veniva quindi sottoposta al vaglio della Suprema Corte di Cassazione.
La Corte accoglie l’appello, evidenziando tuttavia come la vicenda non sia configurabile come arricchimento indebito: la Corte infatti sottolinea che la responsabilità della Pubblica Amministrazione per il pagamento delle indennità di esproprio, pur in presenza di un concessionario dell’opera, deve ascriversi ad un concetto più generale.
La delega del procedimento espropriativo in favore del concessionario, infatti, non esclude che il reale beneficiario dell’esproprio resti comunque l’ente pubblico che tale esproprio ha autorizzato. D’altra parte, sussiste la necessità di assicurare in favore dell’espropriato il serio ristoro del pregiudizio subito, al fine di dare reale compimento al dettato di cui all’art. 42 comma 3 Cost. in tema di tutela della proprietà.
In tale prospettiva deve ritenersi che la P.A. concedente sia soggetta ad un “autonomo obbligo di garanzia” nei confronti del concessionario dell’opera e per il pagamento dell’indennizzo dovuto dal concessionario stesso. In pratica, ove il concessionario sia insolvente e non possa pagare, sarà comunque tenuta la pubblica amministrazione nel cui interesse l’esproprio è stato svolto.
A questo punto occorre però una riflessione. Il riconoscimento di una posizione di mera garanzia sussidiaria tutela l’espropriato solo in parte, in quanto verrebbe a subentrare solo per il caso di provata insolvenza del concessionario. Se poi per la dimostrazione dello stato di insolvenza si dovesse attendere come nel caso di specie, la chiusura della procedura fallimentare, ecco che prima di poter valersi di tale obbligo di garanzia l’espropriato sarebbe costretto ad attendere decenni.
Ecco quindi che sarebbe del tutto auspicabile una interpretazione più lata del concetto di beneficiario dell’espropriazione, tale da permettere la chiamata in giudizio della Pubblica Amministrazione già in sede di giudizio di opposizione alla stima, in modo da far sorgere nei confronti della stessa una obbligazione solidare e non solo sussidiaria, al pagamento dell’indennità di esproprio. Se così fosse il proprietario, non vedendosi pagato dal concessionario, potrebbe rivolgere la pretesa direttamente verso l’ente pubblico, senza dover attendere gli infiniti tempi di una procedura fallimentare nei confronti del concessionario.
Il comma 4° dell’art. 42 bis prevede che l’atto di acquisizione sanante sia notificato al proprietario. Nell’atto deve essere liquidato l’indennizzo e dello stesso deve essere disposto il pagamento nei successivi 30 giorni.
A seguito della notifica si ha il passaggio di proprietà del bene, passaggio di proprietà che deve essere fatto oggetto di trascrizione a cura dell’amministrazione procedente.
La norma tuttavia specifica che l’efficacia del passaggio di proprietà risulta sospensivamente condizionata all’avvenuto pagamento delle somme liquidate o al loro deposito ai sensi dell’art. 20 comma 14.
In primo luogo, occorre evidenziare come la condizione sospensiva non impedisca la trascrizione dell’atto ad opera della Pubblica Amministrazione, la quale, tuttavia, dovrà poi farsi carico di effettuare la cancellazione della condizione (art. 2668 c.c.). Si rammenta come nella trascrizione di un atto condizionato, la condizione vada inserita nelle note di trascrizione e come quindi all’avveramento della condizione vada data pubblicità mediante la cancellazione della nota di trascrizione (art. 2669 c.c.)
A tal fine si renderebbe necessaria l’emanazione di un atto unilaterale con il quale il proprietario dichiari l’avvenuto pagamento o deposito, e tuttavia il potere amministrativo rende possibile l’emissione di un atto amministrativo trascrivibile a tal fine.
Peraltro, ovviamente, l’ipotesi più semplice e pratica resta quella di effettuare la trascrizione dell’atto solo dopo che l’ente abbia effettuato il pagamento o il deposito delle somme, salvo l’opportunità di provvedere ad una trascrizione immeditata onde evitare il rischio che nelle more il proprietario ceda ad altri il bene.
La norma specifica che la condizione debba ritenersi avverata quando sia seguito il pagamento delle indennità stimate o il deposito delle stesse. A tal fine la norma richiama l’art. 20.14 dpr 327/2001 ove si prevede che decorsi 30 giorni dalla notifica della proposta di indennità provvisoria (la norma infatti si riferisce ad un ordinario procedimento espropriativo), l’indennità proposta debba intendersi non accettata e di essa debba farsi il deposito nei successivi 30 giorni.
Ecco quindi che, anche in caso di provvedimento di acquisizione sanante, ove entro i 30 giorni successivi dalla notifica del provvedimento acquisitivo e della determinazione dell’indennizzo pervenga l’accettazione da parte del proprietario, l’indennizzo andrà a lui direttamente pagato. In caso viceversa di rifiuto dell’indennità (e conseguente probabile giudizio di opposizione in Corte di Appello o ricorso al Tar), o in caso di semplice silenzio, l’indennità andrà fatta oggetto di deposito presso la Cassa Depositi e Prestiti.
Per lo svincolo delle somme depositate, quindi, si dovrà fare applicazione degli artt. 26-28 dpr 327/2001, norme caratterizzate da poco chiarezza e che più volte sono causa di contenziosi tra le parti.
Di particolare interesse appare l’art. 26.5, il quale prevederebbe la possibilità del proprietario di incassare in ogni tempo l’indennità depositata con riserva di richiedere in via giudiziale l’importo effettivamente spettante.
Il provvedimento di acquisizione sanante dovrà poi essere comunicato dall’ente alla Corte dei Conti, al fine ovviamente di verificare da un lato la regolarità contabile del medesimo, ma anche le eventuali responsabilità ancora perseguibili in ordine all’intervenuta occupazione illegittima e dei danni eventualmente da essa causati all’erario pubblico.
L’occupazione illegittima, in quanto atto illecito, dà titolo al proprietario anche al risarcimento del danno non patrimoniale subito.
L’art. 42 bis dpr 327/2001 opera una determinazione legislativa e forfettaria di tale danno, valutandolo al 1° comma della norma nella misura del 10%, valore che si incrementa al 20% ove l’illegittima occupazione sia avvenuta per finalità di edilizia residenziale pubblica, ovvero quando il terreno sia stato attribuito a privati per finalità di interesse pubblico, come specificato al comma 5° della disposizione normativa.
Il riconoscimento del danno, come detto avviene in via forfettaria. Ciò implica due conseguenze.
In primo luogo, il proprietario risulta esentato da qualunque onere probatorio, sia in ordine al verificarsi del danno, sia in ordine alla prova del suo ammontare. Come perfettamente chiarito dalla Corte Cost. nella sentenza 71/2015: “La norma attribuisce al privato proprietario il diritto ad ottenere il ristoro del… danno non patrimoniale. Si è perciò in presenza di un importo ulteriore… determinato direttamente dalla legge, in misura certa e prevedibile. E deve sottolinearsi che il privato, in deroga alle regole ordinarie, è sollevato dall’onere della relativa prova”.
Il punto è stato ribadito peraltro anche dal Consiglio di Stato, sez. IV, 25/10/2016, n.4457: “L’art. 42-bis, comma 1, del d.P.R. n. 327/2001, nella parte in cui prevede la voce del 10% per il pregiudizio non patrimoniale, non richiede alcuna prova dell’effettiva sussistenza del danno in questione, ma introduce un meccanismo di liquidazione automatica, dovuta per il solo fatto dell’emanazione del provvedimento di acquisizione sanante.”
Aggiungi pratica
Il risarcimento del danno extrapatrimoniale nella misura del 10%, pertanto, risulta dovuto automaticamente a tutti senza necessità di alcuna prova.
La determinazione forfettaria, tuttavia, esclude la possibilità di richiedere (e di provare) il danno maggiore eventualmente subito.
Il punto era stato fatto oggetto di questione di legittimità costituzionale, cui la Corte Costituzionale ha deciso di rispondere confermando la conformità della norma al dettato costituzionale.
La norma, in sostanza, fa una sorta di scambio: si dà a tutti un 10% a titolo di danno extrapatrimoniale, ma nessuno può agire per chiedere di più.
A nostro avviso, nonostante quanto affermato dalla Corte Costituzionalità, una tale normativa qualche dubbio ben fondato di illegittimità costituzionale lo fa ancora sorgere…
Con l’emissione del provvedimento di acquisizione sanante, la Pubblica Amministrazione pone fine ad una situazione di illecito permanente, operando come già visto, una acquisizione non retroattiva del bene al patrimonio dello stato, con un procedimento che viene dalla giurisprudenza definito un’espropriazione semplificata.
Il carattere non retroattivo dell’acquisizione, come già indicato, fa sì che la valutazione del bene debba essere condotta al momento dell’emanazione del provvedimento. Tuttavia, la non retroattività dell’acquisizione ha l’ulteriore effetto di non sanare l’illegittima occupazione intervenuta.
L’occupazione illegittima, in quanto atto illecito, dà diritto al proprietario che l’ha subita di vedersi risarcito il danno patrimoniale e non patrimoniale subito. Tale danno trova la sua fonte, evidentemente, nell’impossibilità di usare e di godere del bene da parte del proprietario a causa dell’illegittima occupazione dell’ente pubblico.
Il comma 3° dell’art. 42 bis si occupa di quantificare l’importo del danno patrimoniale risarcibile connesso al periodo di illegittima occupazione, stabilendo un risarcimento pari al 5% del valore del bene per ogni anno di intervenuta occupazione salvo che dagli atti del procedimento non risulti la prova di un diverso danno.
La giurisprudenza evidenzia senza incertezze che il danno da illegittima occupazione risulta un danno ascrivibile alla categoria dei danni provati in re ipsa: la semplice prova del fatto dà la prova della verificazione del danno patrimoniale, senza necessità che il proprietario debba provare la reale esistenza dello stesso. Il danno infatti, consistendo nella perdita della disponibilità della cosa, “si prova da sé”.
Consiglio di Stato sez. IV, 27/05/2019, n.3428: “È errato ritenere che il danno subito dal proprietario privato del possesso per effetto dell’occupazione del suolo preordinato all’espropriazione rientri nella categoria del cd. ‘danno conseguenza’ con la necessità, pertanto, di dimostrare il danno subito. Nel caso di occupazione illegittima il danno è ‘in re ipsa”, poiché esso coincide con la temporanea perdita della facoltà di godimento inerente al diritto di proprietà (danno ‘”conseguente”) id est con l’incisione sul contenuto proprio del diritto di proprietà (quello afferente alla sfera delle facoltà).”
Esclusi quindi particolari oneri probatori in capo al proprietario in ordine alla esistenza del danno, per quanto riguarda la quantificazione del medesimo, il legislatore prevede un criterio legale stabilendo un importo pari al 5% del valore del bene per ogni anno di intervenuta occupazione.
In ragione di ciò il proprietario danneggiato sarebbe esentato non solo dall’onere di provare l’effettiva realizzazione del danno (che si configura in re ipsa), ma anche dall’onere di provare l’entità del danno subito, stante una predeterminazione legale dello stesso.
Il legislatore fa però salvo il caso in cui “dagli atti del procedimento” risulti la prova “di una diversa entità del danno”. La formula, inutile nasconderlo, è un po’ ambigua e si presta ad una duplice interpretazione: può ritenersi un esempio di trascurato linguaggio giuridico ed interpretarsi come il più classico “salva la prova del danno maggiore”. In questo caso, fermo il riconoscimento del 5% annuo in favore del proprietario come soglia minima garantita, ove questi ritenga che il danno subito sia maggiore, la legge gli riconoscerebbe comunque la possibilità di provare in giudizio il maggior danno subito. Ed anzi la formulazione del testo parrebbe aprire anche alla possibilità, immaginiamo assai rara, che sia lo stesso ente pubblico che emette il decreto di acquisizione sanante a poter riconoscere un danno maggiore al proprietario ove ciò risulta palesemente dagli atti.
Tuttavia, una interpretazione letterale della norma potrebbe portare anche alla possibilità di riconoscimento da parte dell’Autorità Amministrativa di un danno patrimoniale minore rispetto al 5% annuo predeterminato dal legislatore, ove ciò emergesse dagli atti del procedimento. La norma non parla infatti di maggior danno, ma di “diverso danno”. Se quindi l’amministrazione optasse per il riconoscimento di un danno patrimoniale inferiore alla soglia legale del 5%, il proprietario si troverebbe nella necessità di dover dimostrare in giudizio il reale danno subito, ogni qual volta voglia richiedere un danno inferiore a quello stimato dalla amministrazione.
I primi arresti della giurisprudenza parrebbero tuttavia escludere tale ipotesi ermeneutica come può leggersi in T.A.R. Trieste, (Friuli-Venezia Giulia) sez. I, 10/01/2018, n.4: “L’art. 42 bis, comma 3, secondo periodo, T.U. Espropri, nel fissare l’interesse del cinque per cento sul valore venale del bene, è espressa nel riconoscere che il suo computo è effettuato a titolo risarcitorio, fatto salvo, ovviamente, che venga offerta prova del maggior danno sofferto. In ogni caso, anche laddove volesse riconoscersi natura di mero indennizzo alla percentuale di « ristoro » stabilita per legge, è comunque palese che parte ricorrente, ritenendo non satisfattivo l’importo così quantificato, intende agire per il maggior danno ovvero per ottenere pacificamente il risarcimento del danno provocato dall’illegittimo comportamento del Comune riconducibile all’esercizio di un pubblico potere, con conseguente sussumibilità della fattispecie in quella astratta normativa delineata dall’art. 133, comma 1, lett. g), primo periodo, c. proc. amm. attribuita alla giurisdizione esclusiva del g.a..”
Tale interpretazione parrebbe comprovata peraltro da due argomenti abbastanza forti. In primo luogo, occorre osservare come gli artt. 49 e 50 dpr 327/2001 in tema di occupazione legittima, riconoscano al proprietario del terreno occupato un indennizzo paro a 1/12 annuo del valore del bene occupato e quindi pari all’8,33%, senza che il proprietario abbia alcun obbligo probatorio a riguardo.
All’art. 42 bis dpr 327/2001 il legislatore riconosce un valore pari al 5% annuo, valore quindi decisamente inferiore. Ritenere possibile che il risarcimento, per un medesimo fatto occupativo, diventi ulteriormente inferiore, porrebbe dubbi di costituzionalità sulla norma per palese difformità di trattamento tra il caso dell’occupazione legittima e dell’occupazione illegittima.
In secondo luogo, la giurisprudenza, trattando casi di occupazione illegittima che non sia sfociata nell’emissione di un provvedimento di acquisizione sanante, mostra di voler far applicazione analogia ed equitativa, per la determinazione del danno patrimoniale, al criterio legale del 5% previsto dal legislatore in tema di acquisizione sanante, esimendo quindi il proprietario occupato dall’onere di provare il danno patrimoniale subito fino alla soglia appunto del 5%.
Tra le tante si legga:
T.A.R. Napoli, (Campania) sez. V, 08/10/2018, n.5820: “Il danno da indebita occupazione, da parte della p.a., di fondi privati deve essere risarcito per ogni anno di abusiva occupazione. Tale danno può quantificarsi, con valutazione equitativa, ex artt. 2056 e 1226 c.c., nell’interesse del cinque per cento annuo sul valore venale del bene, in linea con il parametro fatto proprio dal legislatore con l’art. 42 bis, comma 3, d.P.R. n. 327 del 2001, suscettibile di applicazione analogica in quanto espressione di un principio generale.”
Ecco quindi che se il parametro del 5% diventa parametro base, espressione di un principio generale, l’interpretazione dell’infelice dizione dell’art. 42 bis deve essere correttiva, nel senso più compiuto di “salva la prova del danno maggiore”, esentando quindi il proprietario da qualunque onere probatorio salva la volontà del medesimo di provare un danno maggiore rispetto al 5% annuo riconosciuto automaticamente dal legislatore.
La Corte di Cassazione, tornando sul tema dell’esproprio delle aree a servizi (parcheggi, depositi…), ribadisce la necessità di valutare tali destinazioni intermedie tra l’agricolo e l’edificabile, evidenziando come tali destinazioni consentano dal punto di vista tecnico una edilizia privata. Alla luce di ciò non risulta possibile una valutazione meramente agricola di tali aree, ma la valutazione deve tenere in considerazione il valore del bene in ragione delle possibilità di utilizzazione consentite sullo stesso dalla normativa vigente e quindi dalla pianificazione urbanistica in vigore
Cassazione civile sez. I, 31/12/2019, n.34742
L’indennità di espropriazione va determinata in relazione al valore venale distinguendo tra suoli edificabili e non edificabili in ragione del criterio dell’edificabilità legale, escluse le possibilità legali di edificazione qualora lo strumento urbanistico dell’epoca in cui deve compiersi la ricognizione legale abbia concretamente vincolato la zona a un utilizzo meramente pubblicistico (verde pubblico, viabilità etc.), sicché, rientrando nella nozione tecnica di edificazione l’edilizia privata esprimibile dal proprietario dell’area secondo il regime autorizzatorio previsto dalla vigente legislazione, ai fini indennitari deve tenersi conto delle passibilità di utilizzazione intermedia tra l’agricola e l’edificatoria (parcheggi, depositi etc.), sempre che siano assentite dalla normativa vigente, sia pure con il conseguimento delle opportune autorizzazioni amministrative.
