Esproprio e impianto di telefonia

Spesso ci viene chiesto se sia possibile per una società di telefonia, che abbia già un contratto di affitto in essere con il proprietario, richiedere l’avvio di un procedimento espropriativo al fine di risparmiare e se quindi il proprietario sia “costretto” ad accettare la trasformazione del contratto di affitto in una servitù o nella cessione di un diritto di superficie spesso trentennale e spesso poco remunerata. La nostra risposta è NO.

Si può espropriare per realizzare un impianto di telefonia?

Gli impianti per la telefonia mobile, seppure in gestione a operatori privati, rientrano pacificamente tra i beni provati di pubblica utilità previsti dall’art. 1 del Testo Unico Espropri dpr 327/2001. D’altra parte, è lo stesso art. 90 del Codice delle comunicazioni elettroniche a prevedere il carattere di pubblica utilità per gli impianti di reti di comunicazioni elettronica e le opere accessorie siano esse di uso pubblico o di uso privato:
“1. Gli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, ovvero esercitati dallo Stato, e le opere accessorie occorrenti per la funzionalità di detti impianti hanno carattere di pubblica utilità, ai sensi degli articoli 12 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327.
2. Gli impianti di reti di comunicazioni elettronica e le opere accessorie di uso esclusivamente privato possono essere dichiarati di pubblica utilità con decreto del Ministro dello sviluppo economico, ove concorrano motivi di pubblico interesse.”

Anche la giurisprudenza chiarisce la possibilità di procedere ad un esproprio

Già una risalente pronuncia del Tar Lazio chiariva la possibilità dell’operatore di telefonia mobile di accedere ad una procedura espropriativa al fine di acquisire le aree necessarie all’esercizio del servizio:
T.A.R. , Roma , sez. III , 03/10/2012 , n. 8267
L’acclarata finalità del servizio di fornitura di reti di telecomunicazioni a soddisfare esigenze di pubblica utilità, ossia, l’accesso al servizio di telefonia da parte del pubblico, non può non comportare riflessi sulla posizione giuridica del soggetto autorizzato a rendere tale servizio, che si pone inevitabilmente su di un piano pubblicistico, con ogni inevitabile riflesso sui procedimenti relativi all’espansione di rete e alla localizzazione degli impianti che, in ragione di ciò, hanno la qualificazione di pubblica utilità ad essi impressa direttamente dalla legge giusta l’art. 90 comma 1, del Codice, che assume a riferimento il dato oggettivo della destinazione degli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, con ogni effetto quanto all’applicazione delle norme pubblicistiche per l’ablazione dei beni necessari alla loro realizzazione.

Il Tar Catania nel 2015 chiariva d’altra parte che essendo tali opere equiparate ad opere di urbanizzazione primaria, la loro collocazione fosse possibile in ogni parte del territorio comunale indipendentemente dalla destinazione urbanistica dello stesso
T.A.R. , Catania , sez. I , 01/09/2015 , n. 2186
Gli art. 86 e 90 d.l. n. 259 del 2003, nello stabilire che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria e che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno carattere di pubblica utilità, postulano la possibilità che gli stessi siano ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola, ecc.).

Il potere espropriativo della Pubblica Amministrazione è stato peraltro ribadito anche recentemente dalla Corte di Cassazione:
Cassazione civile , sez. II , 23/06/2021 , n. 18011
In mancanza di consenso del proprietario dell’immobile gravato, il potere di costituire, su fondi privati, una servitù di passaggio di fili e cavi funzionali agli impianti di reti di comunicazione elettronica è attribuito, dall’ art. 92, comma 1, del d.lgs. n. 259 del 2003 , alla Pubblica amministrazione, la quale procede mediante l’adozione di un provvedimento amministrativo di carattere ablatorio, ai sensi del d.P.R. n. 327 del 2001 e della l. n. 166 del 2002 , non trovando invece applicazione, quale conseguenza dell’assegnazione ex lege di siffatto potere all’autorità amministrativa, la disciplina dettata dagli articoli 1032 e ss. c.c. né, dunque, la possibilità che tale imposizione coattiva sia l’effetto di una pronuncia giudiziale.

Quali limiti al potere di espropriare? Chi ha il potere di espropriare?

In realtà il potere espropriativo dell’operatore economico risulta limitato da alcune garanzia offerte dalla legge al cittadino. Tralasciando gli ordinari diritti che riconosce all’espropriato il Testo Unico Espropri, qui interessa capire meglio quanto a tutela del proprietario espropriato preveda il Testo Unico delle Comunicazioni.
In primo luogo sorge un dubbio in ordine alla competenza ad autorizzare un eventuale procedimento espropriativo. L’art. 90 al comma 1, infatti, sancisce il carattere automatico di pubblica utilità unicamente in relazione alle reti di uso pubblico o di proprietà statale; al contrario il comma 2 precisa che per le reti di utilizzo esclusivamente privato la dichiarazione di pubblica utilità possa essere riconosciuto solo da un decreto del Ministero dello sviluppo Economico. Ora il problema interpretativo sorge in relazione agli impianti di telefonia mobile che sono evidentemente di proprietà esclusivamente privata. È pur vero che queste linee sono aperte al pubblico ma a patto di stipulare un contratto di servizio con l’operatore. Ben diverso invece sarebbe il caso di un servizio pubblico aperto rispetto al quale viene richiesto un canone (come avviene per il servizio televisivo Rai).
La distinzione non è di poco conto in quanto se si ritengono gli impianti di telefonia mobile qualificabili come reti ad uso pubblico la competenza all’approvazione del progetto e quindi alla dichiarazione di pubblica utilità sarebbe quella sancita dal Testo Unico Espropri e quindi in capo al Comune; viceversa ove se si ritenga la rete privata, la competenza sarebbe esclusivamente ministeriale.

Quali limiti al potere di espropriare? Il consenso del proprietario

Il riconoscimento di un potere espropriativo per la realizzazione di impianti di telefonia fissa o mobile esclude di per sé che il consenso del proprietario sia necessario.
Tuttavia, il comma 3 dell’art. 90 del Codice delle comunicazioni elettroniche prevede che:
“3. Per l’acquisizione patrimoniale dei beni immobili necessari alla realizzazione degli impianti e delle opere di cui ai commi 1 e 2, può esperirsi la procedura di esproprio prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327. Tale procedura può essere esperita dopo che siano andati falliti, o non sia stato possibile effettuare, i tentativi di bonario componimento con i proprietari dei fondi sul prezzo di vendita offerto, da valutarsi da parte degli uffici tecnici erariali competenti.”
Ovvero, non è possibile per la società di telefonia richiedere l’avvio di un procedimento espropriativo se prima non abbia effettuato credibili tentativi di componimento bonario con i proprietari dei fondi al fine di giungere ad un accordo sul prezzo del fondo. Tale limite al potere espropriativo appare molto innovativo e non è presente in altri settori: viene infatti tolta la piena discrezionalità all’ente e si subordina l’esercizio del potere ad una necessaria fase di negoziazione con il privato che non può essere formale ma che deve risultare effettiva:
T.A.R., Roma, sez. II , 02/02/2012 , n. 1141
La necessità del consenso del proprietario risulta dalle disposizioni degli artt. 90, 91 e 92 del Codice delle comunicazioni elettroniche, che postula in alternativa il ricorso all’esproprio. Esso è presupposto sostanziale e non mero requisito documentale. Non si tratta di una questione di oneri procedimentali (con le connesse esigenze di semplificazione e di non aggravamento), ma del rispetto dei principi generali in materia di gestione del territorio, in relazione alle garanzie previste in materia di proprietà privata.

In presenza di un contratto di affitto si può espropriare?

Ora è ben noto come documentato anche dal nostro Forum (Esproprio impianto di telefonia – Tutela Espropri) che i gestori di impianti di telefonia molto spesso richiedano rinegoziazioni di contratti di affitto dei terreni su cui sono posti gli impianti di telefonia mobile minacciando di avviare una procedura espropriativa? Ma ciò, alla luce di quanto sopradescritto è lecito? Riteniamo di no. Se infatti il comma 3 dell’art. 90 prevede che si possa giungere alla stipula di un contratto di telefonia solo in mancanza di un accordo tra le parti, pare evidente che l’esistenza di un valido contratto di affitto documenta al contrario l’esistenza di un accordo già raggiunto. E quindi di per sé escluda la possibilità di procedere ad un intervento espropriativo. D’altra parte risulta assai dubbia la possibilità di avviare un procedimento espropriativo non per realizzare una nuova opera ma solo per mantenerne una già in essere e di cui non vi siano rischi di rimozione, in quanto tale possibilità non risulta neppure prevista ai sensi del Testo Unico Espropri.

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Approfondimenti -> La normativa sugli espropri

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